Тендеры в строительстве: какие «подводные камни» подстерегают заказчика и подрядчика?

Как обезопасить себя от недобросовестных подрядчиков? И что делать, если заказчик не хочет платить за выполненный объем работ? На вопросы STROY.EXPERT отвечают юристы.

---

Александр Базыкин, управляющий партнёр юридической компании HEADS Consulting

Ольга Дученко, старший юрист корпоративной и арбитражной практики адвокатского бюро «Качкин и Партнеры»

Изначально подразумевается, что госзаказчик и подрядчик заключают контракт на равных началах. Однако на практике дело обстоит далеко не так. Когда доходит до споров, суды, как правило, принимают сторону госзаказчиков, а подрядчики несут убытки. В то же время, если подрядчик столкнулся с недобросовестным заказчиком, то он может не получить оплату за полностью и качественно выполненную работу, заплатить неустойку за якобы неисполненные обязательства по контракту, а в худшем случае, – попасть в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

«Подводные камни» для подрядчика

Наиболее типичная ситуация, когда подрядчик, приступая к работе, обнаруживает ошибки в сметах и технической документации (например, не были учтены особенности стройплощадки) и сообщает заказчику о необходимости дополнительных работ. Заказчик с ними соглашается, но продолжает настаивать на выполнении, принимает результат, а в дальнейшем отказывается от оплаты дополнительных работ, ссылаясь на отсутствие оформленных изменений к контракту и невозможность выполнения работ без госконтракта.

«В обычной ситуации (не будь это госзаказ) суд взыскал бы с заказчика неосновательное обогащение. Если же речь идет о госконтракте, суды чаще всего указывают, что в отсутствие госконтракта фактическое выполнение работ не может повлечь неосновательного обогащения. Обратные выводы открывали бы возможность для подрядчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход закона», - говорит Ольга Дученко, старший юрист корпоративной и арбитражной практики адвокатского бюро «Качкин и Партнеры».

Вот почему к выбору госзаказчика подрядчику следует отнестись ответственно. Для начала стоит изучить открытые источники (ЕИС, картотеку арбитражных дел), посмотреть закупки данного заказчика, судебные споры, в которых он принимал участие. Кроме этого, необходимо обратить внимание на предыдущие взаимоотношения заказчика с другими подрядчиками, на исполнение первым своих обязательств, на частоту расторжения договоров, заключенных на основании тендера, а также оценить вероятность исполнения контракта, чтобы заказчик не имел возможности действовать недобросовестно.

По словам Александра Базыкина, управляющего партнёра юркомпании HEADS Consulting «важно проанализировать сроки исполнения, ответственность за их нарушение, а еще будет ли подрядчик нести ответственность, если просрочка вызвана действиями заказчика (например, более поздней передачей исходных данных, а условия были сформулированы так, что все равно придется отвечать). Также стоит обратить внимание на финансовые отношения, то есть не только оплату, но и момент наступления обязанностей по оплате (заказчики очень часто связывают наступление обязанности по оплате с поступлением денег от вышестоящих заказчиков, что формально дает заказчику возможность не оплачивать работу, а подрядчику приходится нести издержки по взысканию этих денежных средств через суд)».

Кроме этого, необходимо учесть распределение дополнительных расходов. Например, договор заключен на строительство какого-либо объекта в труднодоступных местах, в этом случае транспортировка персонала или оборудования является дорогостоящей. Важно понимать, как распределяются такие расходы. И последнее, на что указывает Александр Базыкин, следует внимательно ознакомится с ответственностью, которая может быть сформулирована таким образом, что за каждое действие, даже верное, подрядчик должен будет отвечать.

Юристы сходятся во мнении, что универсального способа обезопасить себя от недобросоветсных заказчиков практически не существует, поскольку даже, на первый взгляд, вполне благонадежный партнер, может повести себя не самым лучшим образом. Кстати, не всегда несговорчивость заказчика обусловлена его недобросовестностью, - напоминает Ольга Дученко из «Качкин и партнеры». Возможно, должностное лицо, представляющее госзаказчика, было бы и радо помочь, но не хочет рисковать, ведь оно может быть привлечено к ответственности персонально.

Лучший способ обезопасить себя от недобросовестных заказчиков – самому стать добросовестным подрядчиком, к работе которого сложно предъявить претензии. Для этого еще на этапе принятия решения об участии в тендере подрядчику необходимо проанализировать тендерную документацию, понять, сможет ли он исполнить условия контракта, если победит в конкурсе. «Ловушки» и «подводные камни» могут содержаться в разных частях документации и договора. Особенно пристально нужно проверить техническое задание, смету и календарный план выполнения работ.

Кстати, в период выполнения работ также могут возникать ситуации, когда заказчик отказывается платить за выполненный объём. Это, к слову, случается довольно часто. Чтобы обезопасить себя подрядчик еще на этапе исполнения контракта должен своевременно и письменно уведомлять заказчика об обстоятельствах, препятствующих исполнению контракта, о приостановке работ, их готовности к приемке, то есть собрать доказательства на случай возникновения конфликта. И последнее, не следует соглашаться выполнять какие-либо дополнительные работы в отсутствие допсоглашения к контракту и законных оснований для изменения контракта.

Что делать, если заказчик не хочет платить за выполненный объем работ?

Александр Базыкин рекомендует иметь на руках все доказательства выполнения работ, а также соблюсти порядок приемки работ. Заказчик может действовать необоснованно и требовать устранения недостатков. Нужно понимать, насколько они мотивированы. Если заказчик работы не принимает (и, как следствие, отказывается от оплаты), необходимо, имея на руках все доказательства, переписку, обращаться к с претензиями. Если ответа не последует – идти в суд для отстаивания своей позиции. В любом случае, если конфликт возник, следует для начала провести переговоры с заказчиком. Не исключено, что его претензии обоснованы, а значит, придется устранить недостатки.

«Подводные камни» для заказчика

Говоря о строительном подряде, самое важное для заказчика - грамотно указать требования к участнику, критерии оценки (если проводится конкурс), положения об обеспечении обязательств.

Также необходимо понимать, что качество не может стоить дешево. Нередко встречается ситуация, когда за счет выгодного ценового предложения тендеры выигрывают компании, которые в дальнейшем не могут исполнить контракт, - напоминает Ольга Дученко из «Качкин и Партнеры». У них нет для этого ресурсов, оборудования, персонала, допусков. Такие компании получают аванс и исчезают, а заказчик остается с невыполненными работами и без денег.

Первым делом «для заказчика важно точно и верно определить техническое задание, чтобы у подрядчика не было возможности его трактовать как-то иначе или отступить от ТЗ, если в нем применяются неточные условия. Также, необходимо предусмотреть возможность контроля подрядчика, чтобы на стадии выполнения работ избежать ошибок, - говорит Александр Базыкин, управляющий партнёр юркомпании HEADS Consulting. Стоит также посмотреть, если ли у заказчика право требовать устранения недостатков или возвращения уплаченной ранее суммы, когда работы формально приняты, но в полном объеме не выполнены (например, не прошли финальные испытания или экспертизу)».

А еще, при выборе подрядной организации заказчику нужно обратить внимание на наличие необходимых ресурсов и допусков, опыт работы, деловую репутацию исполнителя. Проблема в том, что часто такие критерии заказчики используют для ограничения допуска к тендерам неугодных компаний. К слову, подрядчик отвечает за нарушение как начального, так промежуточного и конечного сроков выполнения работ. А значит, если он срывает сроки, то заказчик вправе отказаться от исполнения контракта, потребовать возмещения убытков, уплаты неустойки. Информация о подрядчике, с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Подрядчик срывает сроки, как быть?

В договоре необходимо предусматривать возможность досрочного расторжения, а также ответственность за срыв сроков. Досрочное расторжение договора, по причинам некомпетентности подрядчика скажется на нем негативно, поэтому подрядчики изначально будут стремиться этого избежать.

Кроме того, в договоре следует отобразить работу поэтапно, чтобы при просрочке хотя бы первого из этапов были основания считать, что подрядчик выполняет работу слишком медленно. На этой стадии необходимо письменно предупреждать подрядчика об этом. Если ситуация повторится – расторгнуть договор с требованием выплаты штрафных санкций и возврата аванса. В случае же, если окончательный срок работ существенно нарушен, то в договоре следует изначально прописать, на что имеет право подрядчик и в каких пределах он может получить оплату.

Самые частые «серые схемы», применяемые в строительных тендерах

Чаще всего можно наблюдать завышение или, напротив, занижение стоимости работ по контракту.

В первом случае заказчик намеренно «раздувает» смету. Например, цена оборудования по смете – 100 тыс. руб., а на рынке оно стоит всего 5 тыс. руб. Понятно, что у дружественного подрядчика затраты на исполнение контракта будут невелики, а уже как потом стороны поделят эту экономию - остается только догадываться. Особенно любят так делать применительно к разделу «слаботочные сети».

Во втором случае ситуация обратная – указывают настолько убыточную стоимость работ, что честный подрядчик понимает: он этот контракт за такую цену не исполнит, это не выгодно, и, как следствие, не решается участвовать в тендере. Когда побеждает «свой» подрядчик, то цену контракта в дальнейшем увеличивают или согласовывают замену материалов на более дешевые.